Los medios para compras digitales se otorgan poderes posteriores a la transacción en detrimento del consumidor, por lo tanto “lee por favor”
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Un informe de los profesores de Leyes, Aaron Perzanowski y Chris Hoofnagle, sostiene que “los Términos de Uso y los Acuerdos de Licencia del Usuario Final (EULA) asociados con bienes vendidos por medios digitales generalmente restringen el legado de esos bienes para todo tipo de transferencias.” Por eso es más que conveniente conocer qué se adquiere cuando se compran intangibles en línea.
En la práctica actual los compradores no adquirimos ningún producto digital sino una licencia de uso limitada muchas veces hasta que se indique específicamente lo contrario, lo que nunca sucede. La venta masiva de libros, música y películas analógicas dejó de existir, aun cuando hay algunos renacimientos. Ayer la compra estaba materializada con tapas duras, acetatos de vinilo y cintas VHS. Ahora se adquieren licencias de usuario final que contienen palabras clave distribuidas en una extensión textual del tipo:
- "no puede vender, alquilar, arrendar, distribuir, transmitir, sublicenciar ni asignar ningún derecho sobre el contenido";
- "no puede redistribuir, transmitir, asignar, vender, transmitir, alquilar, compartir, prestar, modificar, adaptar, editar, licenciar, transferir o usar de otra manera la música comprada";
- "no puede transferir, redistribuir ni sublicenciar la Aplicación con licencia y, si vende su Dispositivo a un tercero, debe eliminar la Aplicación con licencia del Dispositivo antes de hacerlo";
- "Usted no acepta modificar, alquilar, prestar, vender o distribuir los Servicios o el Contenido de ninguna manera, y no explotará los Servicios de ninguna manera que no estén expresamente autorizados".
Este es el mercado de los medios digitales, apropiado por empresas como Amazon con su tienda Kindle o Apple y su App Store o Google y su servicio en línea Google Play, por ejemplo.
De manera general, el consumidor no lee aquellas disposiciones al momento previo de la compra en línea de libros electrónicos, música en formato MP3 o películas por suscripción streaming. Entonces, las restricciones incorporadas las han apropiado los vendedores minoristas también.
Desvinculación de bienes tangibles y digitales
El mercado de la venta digital ha modificado el comportamiento legal que ampara a los bienes tangibles como libros de tapa dura, vinilos de música y CD y películas en cintas VHS o discos Blu-ray, donde la doctrina de la primera venta frente a la ley de derechos de autor garantiza a los propietarios del producto la transferencia del material como mejor les parezca. Fue el caso Kirtsaeng vs. John Wiley & Sons, Inc. del 2013 el que describió la regla de la primera venta como “una doctrina de derecho consuetudinario con una genealogía histórica impecable”.
Frente a las limitaciones de los derechos exclusivos, el código norteamericano U.S.C. § 109 del año 2012 ha afirmado que: “El propietario de una copia o fonograma en particular hecho legalmente bajo este título, o cualquier persona autorizada por dicho propietario, tiene derecho, sin la autorización del propietario de los derechos de autor, a vender o a disponer de la posesión de esa copia o fonograma de otro modo.” Sin embargo, tanto mayoristas como minoristas de bienes digitales arguyen dos razones para diferenciar las ventas de productos tangibles y archivos digitales: la transferencia de un archivo digital normalmente requiere la creación de una nueva copia y los bienes en medios digitales no se venden a los compradores; simplemente se obtiene una licencia.
Al respecto, Aaron Perzanowski y Jason Schultz, señalan cómo “los beneficios de la primera venta han dependido tradicionalmente de un solo disparador: la propiedad de copia de una obra.” Por su parte, los Términos de Uso de la Tienda Kindle de Amazon, sostienen que “El Proveedor del Contenido otorga una licencia, no vende el Contenido Kindle” y los de Sony Playstation Network, que “Todo el contenido y el software... están licenciados no exclusiva y revocablemente para usted... únicamente para su uso personal, privado, intransferible, no comercial y limitado a una cantidad reducida de Dispositivos Autorizados en el país en el que se encuentra su cuenta registrada… Usted no puede vender, alquilar, arrendar, prestar, sublicenciar, modificar, adaptar, organizar, traducir, realizar ingeniería inversa, descompilar o desarmar ninguna parte de la Propiedad”.
A pesar del cambio legal, el modelo de venta en línea se está aplicando a libros, videojuegos y otros medios, a través de suscripción por streaming y debido al entusiasmo de los consumidores por ahorro de espacios, bibliotecas en el bolsillo masivas de contenido multiformato, portabilidad y compatibilidad con variedades de dispositivos, etc. Se calcula que las tiendas en línea más comerciales −Spotify, Tidal, Apple Music, Netflix, Kindle Unlimited− incluyen cada una más de treinta millones de bienes tales como pistas de música, películas, libros electrónicos y hasta dispositivos exclusivos compatibles con aquellos archivos de bienes.
Otro tanto de motivación reciben los titulares de los derechos de autor. Algunas ventajas se relacionan con: limitar el impacto de mercados secundarios, agrupar contenido antiguo de bajo valor con títulos nuevos de alto valor, reducir la infracción de los derechos de autor, disminuir los costos de los acuerdos para series atractivas y no atractivas, aumentar los servicios de suscripción, achicar la piratería, etc.
Sin embargo, un segundo grupo de titulares de los derechos de autor identificados como creadores individuales han mostrado su desacuerdo con este modelo de venta, en particular por lo que denominan “tasas de regalías parsimoniosas” y a pesar de ser ambivalentes acerca de los ingresos y el gusto por la exposición, de la que no quieren aislarse.
En síntesis, la separación en el mercado en línea de productos tangibles y bienes digitales ha alterado la doctrina de la primera venta, los derechos de autor, los derechos de copia, la posesión del bien, la seducción de los consumidores, la motivación de los titulares por la autoría y hasta el significado de verbos como "comprar" o "licenciar".
El lenguaje del marketing
Toda la jerga anterior es para abogados, no para compradores en línea que buscamos satisfacer nuestros gustos estéticos con bienes digitales y llevarlos de modo ubicuo en los dispositivos móviles y almacenarlos localmente mediante tecnologías permanentes. Esta particular circunstancia no le importa al mercado de los intangibles.
Una causa es la extensión repetitiva y compleja de las licencias de uso para compras y el desconocimiento del consumidor acerca de los términos y condiciones de las tiendas que venden bienes digitales en línea. Abogados burlescos afirman que la economía se detendría si los consumidores leyeran todos los acuerdos en línea previa la adquisición del bien digital. Incluso el presidente de la Corte Suprema de Estados Unidos, John G. Roberts Jr., admitió en Canisius College en Buffalo, N.Y. cuando ejercía como presidente del Tribunal Supremo que, por lo general, él no lee la letra pequeña que los usuarios de computadoras deben aceptar antes de acceder a algunos sitios web. Un caso corporativo en este sentido se divulgó cuando Bob Dormon, escribió el 4 dic 2012, en el portal web Biting, que Adobe asume que el usuario promedio puede leer la licencia de 3.500 palabras en diez minutos, antes de su descarga del software Flash.
La mayoría de los consumidores actúan con base en la información incompleta, lo que los lleva erróneamente a asumir que los términos de los acuerdos de licencia no leídos y desconocidos son más favorables de lo que son en realidad. Así lo estudiaron en el escrito de 65 páginas The No-Reading Problem in Consumer Contract Law los profesores de la Escuela de Derecho y de la Escuela de Administración de Yale, Ian Ayres y Alan Schwartz, que muchos consumidores sufren del optimismo de los términos pues es tendencia “esperar que un contrato contenga términos más favorables de los que realmente proporciona”.
Es de deducir entonces que los consumidores anticipan que los términos les permiten prestar sus bienes digitales a amigos y familiares pero la realidad los golpea con la probabilidad exacerbada del lenguaje de marketing que envía una señal no concordante con la letra pequeña. Comprar no es adquirir un producto. Tampoco Licenciar es poseer los derechos de la primera venta. El dueño de los derechos de autor retiene el control sobre su obra hasta que sea vendida, luego de completada la transacción de compraventa, el control y la posesión de la obra pasa al comprador quien tiene derecho de vender o disponer de la obra legalmente adquirida pero sin reproducir la obra, ni copiarla. Se trata de un derecho a generar y gestionar la riqueza comunitaria de bienes y de obras intelectuales sobre la gestión de la abundancia común.
En los portales web de compra digital hay una desconexión entre lo que entienden los consumidores cuando hacen clic en el botón 'Comprar ahora' y aquellos términos de los acuerdos de licencia. Este sesgo del optimismo básico tiene comprensión más matizada y sofisticada para las transacciones en línea. Ben Sheffner de Motion Picture Association of America, citado en el documento White Paper on Remixes, First Sale, and Statutory Damages del grupo de trabajo en Política de Internet de la Comisión Federal de Comercio de EE.UU., dice: “yo creo que si le preguntas a la gente cuando va a un sitio a comprar una película, un libro o una canción, entiende bastante bien que en realidad no está comprando los derechos de autor; está comprando una licencia que les permite hacer ciertas cosas”.
En conclusión la compra de bienes digitales en el mercado en línea requiere comprender previamente los documentos EULA, que se pueden personalizar y así proteger el negocio no la adquisición del bien ni la transacción post-venta, que va en nuestro detrimento como consumidores.
